20. ¿Cuál es el grado de
acceso público a la solución de controversias bajo
un acuerdo de comercio?
Bajo el mecanismo de solución de controversia
inversionista-Estado de los tratados de libre comercio
recientemente suscritos, tales como el TLC Chile-EEUU y el
CAFTA-RD, el tribunal está facultado para aceptar y
considerar informes amicus curiae que provengan de una persona o
entidad que no sea ni el inversionista ni el país
anfitrión. El TLC Chile-EEUU también dispone que
dichos informes deberán hacerse en español e
inglés y deberán identificar al titular del informe
y cualquier Parte u otro gobierno, persona u organización,
aparte del titular del informe, que ha proveído o
proveerá cualquier asistencia financiera o de otro tipo en
la preparación del informe. Ambos acuerdos disponen que el
Tribunal realizará audiencias abiertas al público.
Adicionalmente, los siguientes documentos deben ser enviados por
el país anfitrión al país del inversionista
y serán puestos a disposición del público:
la notificación de intención; la
notificación de arbitraje; los alegatos, escritos de
demanda y expedientes presentados al tribunal por una parte
contendiente y cualquier comunicación escrita; las actas o
transcripciones de las audiencias del tribunal.
En el año 2001, los Ministros de Comercio del
TLCAN acordaron poner a disposición del público, de
manera oportuna, todos los documentos presentados ante un
tribunal constituido conforme al Capítulo 11
(Inversión) o expedidos por él, sujeto a la
exclusión de: la información comercial reservada;
la información confidencial o que esté protegida de
ser divulgada de otra forma conforme a las leyes de la Parte; y,
la información que la Parte deba reservar de conformidad
con las reglas de arbitraje pertinentes, según
éstas se apliquen. Con el fin de mejorar la transparencia
y la eficiencia del proceso de solución de controversias
inversionista-Estado previsto en el capítulo de
inversión, los Ministros del TLCAN acordaron en 2003
recomendar procedimientos concernientes a comunicaciones de
terceros que no son partes contendientes, así como un
formato para las notificaciones de la intención de someter
una reclamación a arbitraje.
¿Las audiencias son
secretas?
No son secretas las audiencias del tribunal son abiertas
al publico, si las partes lo deciden como por ejemplo.
En junio de 2004, la audiencia en el caso Methanex
Corporation v. United States of America tuvo lugar ante un
tribunal arbitral integrado por tres miembros. El caso
había sido iniciado bajo el Capítulo 11 del TLCAN y
conducido conforme a las Reglas de Arbitraje de CNUDMI. A
solicitud de las partes y del tribunal, el CIADI aceptó
administrar la audiencia. Las partes contendientes acordaron
abrir la audiencia al público y ésta fue
transmitida en vivo, a partir del tercer día, desde la
sede del Banco Mundial en Washington, DC.
¿Quiénes son los jueces y como se
seleccionan?
Con respecto al mecanismo de solución de
controversias inversionista-Estado, la mayoría de los
tratados de libre comercio y tratados bilaterales sobre
inversión, disponen que a menos que las partes
contendientes (inversionista y Estado anfitrión) convengan
otra cosa, el tribunal estará
integrado por tres árbitros, uno designado por
cada una de las partes contendientes y el tercero, que
será el árbitro presidente, designado por acuerdo
de las partes.
El Nuevo Modelo (2004) de Acuerdo de Protección y
Promoción de la Inversión Extranjera (Foreign
Investment Protection and Promotion Agreement (FIPA)) de
Canadá dispone que los árbitros deben tener
conocimiento o experiencia en derecho público
internacional, comercio internacional o normas internacionales
sobre inversión o la solución de controversias que
surgen bajo acuerdos de comercio internacional o inversiones; ser
independientes de, y no estar afiliados con o recibir
instrucciones de, cualquier Parte o parte contendiente; y cumplir
con cualquier Código de Conducta sobre Solución de
Controversias acordado por la Comisión (el órgano
creado por los Estados Parte).
Bajo CIADI, la conducta de los árbitros es una de
las razones por las cuales el inversionista o el país
anfitrión parte pueden solicitar la anulación del
laudo mediante escrito dirigido al Secretario General. El
Convenio de CIADI lista las siguientes causas como causas de
anulación del laudo: que el Tribunal se hubiere
constituido incorrectamente; que el Tribunal se hubiere
extralimitado manifiestamente en sus facultades; que hubiere
habido corrupción de algún miembro del Tribunal;
que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento;
o que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se
funde.
¿Quién paga los costos de un
proceso de solución de controversia
inversionista-Estado?
Dos nuevas disposiciones incluidas en los tratados de
libre comercio suscritos recientemente (tales como el TLC
Chile-EEUU y CAFTA-RD) disponen que en caso de que el país
anfitrión así lo solicite, dentro de los 45
días siguientes a la constitución del tribunal, el
tribunal decidirá, sobre bases expeditas, acerca de una
objeción en el sentido de que la controversia no se
encuentra dentro de la competencia del tribunal. Cuando el
tribunal decide acerca de la objeción del país
anfitrión podrá, si se justifica, conceder a la
parte contendiente vencedora costas y honorarios razonables en
que se haya incurrido al presentar la objeción u oponerse
a ésta. Al determinar si dicho laudo se justifica, el
tribunal considerará si la reclamación del
demandante o la objeción del demandado eran
frívolas, y concederá a las partes contendientes
oportunidad razonable para presentar sus comentarios.
¿Qué sucede cuando se decide un
caso?
Cuando un Tribunal dicta un laudo definitivo
desfavorable al país anfitrión, el tribunal
podrá otorgar, por separado o en combinación,
únicamente: daños pecuniarios y los intereses que
procedan; restitución de la propiedad, en cuyo caso el
laudo dispondrá que el demandado podrá pagar
daños pecuniarios, más los intereses que procedan
en lugar de la restitución. En el caso del TLC Chile-EEUU
y CAFTA-RD el tribunal podrá conceder las costas y
honorarios de abogados. El laudo es obligatorio y debe ser
acatado. En caso que el país anfitrión incumpla o
no acate un
Solución de
controversias: Estado-Estado
1. ¿Por qué son tan importantes las
disposiciones sobre solución de controversias en un
acuerdo comercial?
Las disposiciones sobre solución de controversias
en un acuerdo de comercio tienen como propósito garantizar
que los Estados firmantes cumplan con las obligaciones de acceso
al mercado y con los otros compromisos que ellos han asumido bajo
el acuerdo de comercio. Los Estados entran recíprocamente
en un acuerdo comercial esperando obtener los beneficios
derivados del incremento de las oportunidades comerciales que se
resultan de la liberalización del mercado. Cuando un
Estado Parte en un acuerdo no se comporta de conformidad con
estas obligaciones, este hecho afecta los beneficios alcanzados
en la negociación. A pesar de los esfuerzos de los
negociadores para ser claros y precisos en la terminología
utilizada, los acuerdos comerciales son contratos complejos, a
veces difíciles de entender en todos sus aspectos. Las
diferencias inevitablemente surgen sobre el significado y alcance
de algunos de sus términos, y sobre si una nueva
acción que un gobierno adopte, o a veces la falta de tomar
una acción, es compatible con el acuerdo. Las
disposiciones sobre solución de diferencias establecen con
antelación —y previo a una
controversia—procedimientos para la solución de
diferencias entre los Estados Partes.
¿Cuál es el propósito
de estas disposiciones?
Estos procedimientos generalmente estipulan en primer
lugar, la etapa de consultas entre las partes dentro de plazos
específicos para intentar alcanzar, en buena fe, una
solución políticamente negociada del asunto. Si
estos esfuerzos no tienen éxito, entonces normalmente se
prevé la intervención de
árbitros/panelistas/jueces calificados, imparciales,
nombrados por las partes para que emitan una opinión o
adopten una resolución sobre los asuntos legales en
controversia.
2. ¿Quién puede recurrir al mecanismo de
solución de controversias de un acuerdo
comercial?
Como regla general, solamente los gobiernos pueden
invocar el mecanismo de solución de controversias en un
acuerdo comercial porque solamente los gobiernos tienen derechos
y obligaciones en el marco de éste. Este es el caso en los
acuerdos de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Las
compañías o personas privadas que se sientan
afectadas o amenazadas por una medida tomada por un Estado Parte
diferente al de su propia nacionalidad, y la cual ellas
consideran que es incompatible con las obligaciones previstas en
el acuerdo, deben convencer a su propio gobierno de entablar el
caso contra la otra parte.
¿Pueden las compañías o las
personas privadas entablar una demanda?
Sin embargo, el Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (TLCAN) y los acuerdos posteriores
similares al TLCAN tienen un capítulo de inversión,
el cual permite a un inversionista privado
(compañía) entablar una reclamación de
arbitraje contra un Estado receptor de la inversión por no
cumplir con sus compromisos estipulados en el capítulo (la
solución de diferencias inversionista-Estado se explica en
un documento separado relativo a inversión). La Comunidad
Andina otorga legitimidad activa, en ciertas circunstancias, a
partes privadas, personas naturales o jurídicas,
así como también a la Secretaría General
para entablar reclamaciones alegando la violación del
Derecho Comunitario ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina.
¿Dónde
van los países para solucionar sus controversias
comerciales (OMC u otro foro)?
La parte demandante es la que decide donde se va a
resolver la controversia comercial. Si es parte en más de
un acuerdo, potencialmente existe la posibilidad de más de
un foro al cual el demandante puede recurrir. Un Estado parte
elige cual foro usar basado en donde la parte considera que tiene
el mejor "derecho aplicable" o sus mejores derechos sobre un
asunto, el sistema de solución de diferencias más
expedito, con el mejor funcionamiento y las mejores posibilidades
disponibles para el resarcimiento. Por ejemplo, puede haber una
medida sobre la cual una parte pudo reclamar bajo la OMC u otro
acuerdo comercial. La parte podría sentir que la OMC
cuenta con un sistema de solución de controversias de
más experiencia, pero por otro lado, la parte puede tener
un derecho sustancial en el marco de un acuerdo bilateral que
está afectado por una medida; por ejemplo, una
concesión arancel cero o una norma vaya más
allá de la OMC. En otras palabras, el potencial demandado
o la parte contra la cual se ha dirigido una reclamación,
puede haber adquirido más compromisos sustanciales en el
marco de un acuerdo bilateral que bajo la OMC. En cualquier
acuerdo comercial, una obligación de una parte representa
un derecho correlativo de la otra. Similarmente, el potencial
demandante o parte reclamante puede haber adquirido compromisos
más sustanciales, los cuales potencialmente este
podría suspender para obtener un mayor impacto, en el caso
que un panel neutral encuentre una infracción legal y la
parte perdedora no ponga la medida en conformidad con sus
obligaciones y dentro de un plazo oportuno. En los acuerdos
similares al TLCAN, resulta más fácil y más
rápido para una parte "ganadora" tomar una acción
de retaliación o retorsión que en la OMC, donde el
miembro ganador debe esperar hasta el final del plazo prudencial
para que el miembro perdedor cumpla, el cual puede tener una
duración de hasta 15 meses, y finalizado este, es entonces
cuando puede solicitar una autorización multilateral para
implementar sanciones.
Todos los acuerdos similares al TLCAN contienen unas
disposiciones sobre "elección de foro", las cuales obligan
a la parte reclamante, una vez que ha "elegido" o elegido
recurrir a los procedimientos de solución de diferencias
en un "foro" o bajo un acuerdo comercial como un acuerdo
bilateral o sub-regional, a abstenerse de llevar el mismo asunto
en el marco de otro acuerdo o en otro foro como la OMC.
Usualmente, "la bifurcación en el camino" el "momento
decisivo" que define cuando esta selección o escogencia se
efectúa y es exclusiva o definitiva, es cuando el
demandante solicita bajo un acuerdo el establecimiento de un
panel para que emita una resolución legal sobre el asunto.
El objetivo de las disposiciones sobre elección de foro es
limitar la posibilidad de litigios dobles.
¿Cuál es el alcance del acceso
público al mecanismo de solución de diferencias
bajo un acuerdo comercial? ¿Son las audiencias conducidas
en secreto?
Como se discutió anteriormente, en general
solamente los gobiernos pueden recurrir a los procedimientos de
solución de diferencias bajo un acuerdo comercial, ya que,
solamente los gobiernos tienen derechos y obligaciones en el
marco del acuerdo. Los gobiernos son por supuesto libres de
recibir, y con frecuencia de hecho reciben y usan aportes de
grupos del sector privado interesados o del público en
general sobre el asunto. Esto a menudo puede ser la manera
mediante la cual un gobierno primeramente se entera sobre una
posible violación realizada por otra parte en un acuerdo,
la cual afecta negativamente los intereses o derechos de los
actores económicos nacionales y de los interesados. Los
gobiernos son libres de usar los materiales suministrados por el
sector privado o el público en general como parte de sus
escritos oficiales y argumentaciones ante un panel de
solución de controversias. Un panel de la OMC tiene el
derecho de recabar información y asesoramiento
técnico de cualquier fuente pero debe informar con
antelación a las autoridades del país miembro,
dentro de cuya jurisdicción se encuentra la persona o
entidad que sirve de fuente. Los acuerdos similares al TLCAN
condicionan la posibilidad del panel para utilizar expertos
externos a la aprobación o ausencia de
desaprobación de las partes en la controversia. Los
paneles de la OMC son libres de considerar y aceptar o rechazar
solicitudes no requeridas de parte de entidades no
gubernamentales para remitir opiniones escritas sobre una
controversia. Este es también el caso en algunos acuerdos
de libre comercio firmados por los Estados Unidos, pero limitado
a entidades que están localizadas en los territorios de
los Estados partes en la controversia. Si un panel acepta tal
remisión, debe también proveer de amplia
oportunidad a las partes en la controversia para que estas emitan
sus comentarios sobre la misma
¿Pueden las
organizaciones o las personas privadas consignar escritos y
emitir opiniones?
En la OMC, una parte en una diferencia es libre de
revelar sus propias posiciones al público, pero debe
tratar con carácter confidencial la información
remitida al panel por la otra parte en la controversia, la cual
ha sido designada por esta última como confidencial.
Sujetas a la protección de la información
confidencial, algunos acuerdos de libre comercio recientes
firmados por los Estados Unidos establecen que las comunicaciones
escritas y las respuestas emitidas por los Estados partes en la
controversia deben estar disponibles al público,
así como también una versión escrita de sus
declaraciones orales.
¿Son las audiencias conducidas en
secreto?
Estos acuerdos de los Estados Unidos también
disponen que una audiencia de las partes en la controversia ante
el panel debe ser abierta al público. Sin embargo, la
práctica de la OMC es que el acceso a las audiencias del
panel y del Órgano de Apelación Permanente es
restringido a las partes en la controversia y cualquier Miembro
en calidad de tercera parte, el cual ha notificado debidamente su
interés en el asunto.
En el marco de cualquier acuerdo comercial, los
gobiernos son libres de incluir personas no-gubernamentales como
parte de sus delegaciones oficiales en los procedimientos de
solución.
¿Quiénes son los jueces en una
controversia comercial?
Todos los acuerdos comerciales contienen disposiciones
cuya finalidad es asegurar que los panelistas o los
árbitros son expertos calificados y van a emitir una
opinión imparcial sobre la controversia. Muchos acuerdos
similares al TLCAN y la OMC tienen códigos de conducta
para los árbitros y sus asistentes y exigen la
revelación de los intereses financieros u otros conflictos
de interés que podrían tener potenciales panelistas
o árbitros.
¿Cómo son los jueces
seleccionados?
Los panelistas son seleccionados por las partes en la
controversia. En los acuerdos comerciales similares al TLCAN, las
partes han establecido de común acuerdo y antes de que
cualquier controversia surja, listas de potenciales
árbitros disponibles, de las cuales las partes pueden
seleccionar o "seleccionar en cruce de la lista de la parte
contraria" sus jueces una vez que el panel ha sido establecido.
Estas listas pueden incluir expertos no-gubernamentales quienes
son nacionales o no-nacionales de las partes. En la OMC, la
práctica es que las partes acuerdan los nombres de los
panelistas en base a las nominaciones realizadas por la
Secretaría de la OMC. La Secretaría puede referirse
para este propósito a la lista de la OMC de los candidatos
nacionales nominados por miembros de la OMC individualmente o
puede nominar candidatos calificados fuera de la lista. La
práctica es que los panelistas no sean nacionales de
cualquiera de las partes en la controversia o de una tercera
parte.
¿Pueden ellos ser destituidos de sus cargos por
una causa?
En el marco de la OMC y de los acuerdos comerciales se
prevén disposiciones para la destitución de los
árbitros por una causa y bajo determinadas circunstancias,
en particular por una conducta que de la apariencia de falta de
imparcialidad.
En el marco de la OMC y en los acuerdos comerciales
similares al TLCAN, las opiniones que expresen en el informe del
panel los distintos integrantes de éste son
anónimas.
¿Quiénes pagan los costos de la
solución de controversias en un acuerdo
comercial
Los procedimientos ante los paneles de la OMC y el
Órgano de Apelación son gratuitos para las partes
en la controversia. La mayoría de los panelistas son
delegados de los países miembros de la OMC asignados en
Ginebra, quienes no reciben remuneración adicional por la
prestación de servicios en un panel. Los gastos de viaje
de los panelistas, que sean funcionarios gubernamentales pero no
asignados en Ginebra, son cubiertos por el presupuesto de la OMC,
el cual es financiado por los países miembros de la OMC
sobre la base de su participación en el comercio
internacional. Los panelistas que sean personas
no-gubernamentales reciben unos honorarios por su trabajo
relativo al panel y, si no esta residenciado en Ginebra, sus
gastos de viaje y los viáticos en Ginebra son pagados del
presupuesto de la OMC. La Secretaría de la OMC
Los acuerdos comerciales similares al TLCAN estipulan
que las partes en una controversia deberán cubrir en
porciones iguales los honorarios y los gastos de los panelistas,
sus asistentes y expertos. El apoyo administrativo a los paneles
es suministrado por las secciones nacionales de las partes en el
acuerdo.
Otro aspecto de los costos en materia de solución
de diferencias se refiere a los costos del litigio para las
propias partes, incluyendo los costos dentro del gobierno y para
cubrir la asistencia externa. La Secretaría de la OMC
suministra asistencia técnica a los países en
vías de desarrollo miembros, incluyendo poner a
disposición, a requerimiento de parte, un experto legal
calificado para asistir a este miembro que solicitó la
asistencia, pero de un modo que garantice la constante
imparcialidad de la Secretaría. Un Centro de
Asesoría Legal en Asuntos de la OMC con sede en Ginebra
ofrece asistencia legal durante los procedimientos de
solución de diferencias en la OMC a unas tarifas de
descuento para sus países en vía de desarrollo
miembros y para los países menos adelantados.
Muchos despachos jurídicos compiten para ofrecer
servicios legales a los países en los casos de
controversias surgidas en el marco de acuerdos
comerciales.
¿Qué ocurre cuando un caso es
decidido?
A menos que la resolución pueda ser y sea apelada
en el marco de un acuerdo comercial o a menos que las partes en
un acuerdo, incluyendo la llamada "parte ganadora", libremente
acuerden rechazar la decisión del tribunal, esta es
considerada como resolutoria del asunto entre las partes de la
controversia de manera definitiva. Si un tribunal de arbitraje
concluye que un Estado parte ha violado sus obligaciones bajo un
acuerdo comercial, la resolución recomendada dispone que
la parte retire su medida incompatible. Si dentro de un cierto
plazo un gobierno no es capaz o no esta dispuesto a retirar la
medida, esta llamada parte "perdedora" puede ofrecer
compensación a la otra parte en la controversia por
continuar en el estado de incumplimiento. Las dos partes pueden
luego acordar sobre el nivel apropiado para tal
compensación. Algunos acuerdos de libre comercio firmados
recientemente por los Estados Unidos establecen un mecanismo de
contribución monetaria a cargo de la parte que ha
incurrido en la infracción—una especie de
compensación. Como un recurso final y menos deseable, la
parte "ganadora" puede ser investida con el derecho o ser
autorizada para ejercer retaliación o retorsión a
través de la suspensión de los beneficios que
disfrutaban la parte perdedora a un nivel equivalente a la
infracción, como una manera de reestablecer el balance de
derechos y obligaciones en el marco del acuerdo. La
compensación o la suspensión continúan
solamente por el tiempo durante el cual la parte perdedora
incumple con su deber de poner su medida incompatible en
conformidad con sus obligaciones bajo el acuerdo.
¿Son las resoluciones una amenaza a
la soberanía nacional?
En última instancia, es opción del Estado
parte decidir si y como cumple con la resolución. Si toma
la decisión soberana de no cumplir, el Estado parte es
responsable de asumir las consecuencias de su incumplimiento bajo
un acuerdo comercial, el cual la parte suscribió
libremente. Tales consecuencias para la parte pueden incluir el
ser objeto de acciones de retaliación o retorsión a
través del retiro de los beneficios por las otras partes,
los cuales fueron acordados a la parte en el marco del acuerdo
comercial. Los beneficios retirados deben ser equivalentes al
nivel de la infracción.
¿Es la solución de
controversias justa con los países en vías de
desarrollo?
No existe tal vez mayor garantía de igualdad de
condiciones dentro de un acuerdo comercial que su sistema de
solución de diferencias. Este mecanismo da derecho a la
parte, sin importar que tan subdesarrollada sea su
economía, para que su controversia contra una parte
más fuerte y rica, sea decidida con fundamento en sus
méritos legales ante jueces imparciales que ambas partes
han seleccionado de común acuerdo.
Un ejemplo de una pequeña parte en desarrollo
"ganadora" de una controversia en la OMC contra una parte
más desarrollada es el caso que reclamó
exitosamente Costa Rica contra las restricciones de salvaguardia
de los Estados Unidos aplicadas a las importaciones de ropa
interior de algodón y fibras sintéticas o
artificiales. El Órgano de Apelación de la OMC
determinó que la retroactividad de estas restricciones
violaba el Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido de la OMC. En
cumplimiento, los Estados Unidos no renovó la medida, la
cual expiró según sus propios términos un
mes después de la adopción del informe del
Órgano de Apelación.
También existe una reclamación a
petición de Perú contra un reglamento de la CE, la
cual exigía que solamente los productos preparados
exclusivamente a base de peces de ciertas especies provenientes
del Océano Atlántico Nor-Oriental, del Mar
Mediterráneo y del Mar Negro (Sardina pilchardus),
podrían ser comercializadas dentro de las Comunidades
Europeas como "conservas de sardinas" y no los productos
preparados, por ejemplo, de las especies halladas en las costas
de Perú y de Chile (Sardinops sagax). Esto
significó que la palabra "sardina" no podía
aparecer como parte del nombre en el contenedor del producto
peruano. El Órgano de Apelación de la OMC
concluyó que esta descripción de la CE violaba el
Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la
OMC. Perú y la CE alcanzaron una solución
mutuamente acordada mediante la cual el reglamento de la CE en
litigio fue enmendado para permitir que los productos preparados
a base de peces de las especies distintas de la Sardina
pilchardus, como es el caso de la Sardinops sagax peruana, sean
comercializados como "conservas de productos tipo
sardinas".
Reglamento
Centroamericano sobre Solución de Diferencias
Objetivos de la Política
Comercial
El objetivo general de la política comercial de
Nicaragua es lograr una inserción más eficiente en
la economía internacional que responda a la estrategia de
crecimiento del país, mediante la liberalización
del comercio, la promoción de las exportaciones, y un
marco legal estable para la atracción de la
inversión, tanto nacional como extranjera. Esta estrategia
comprende, además, un proceso autónomo de
liberalización, la participación y el
fortalecimiento de los vínculos comerciales multilaterales
y bilaterales, así como ampliar el proceso de
integración centroamericana. De forma más
específica, la política comercial nicaragüense
busca reducir el sesgo antiexportador, y mejorar el acceso de sus
exportaciones y su diversificación.
El objetivo sectorial de la política comercial de
Nicaragua se ha centrado en la protección de determinadas
actividades agropecuarias e industriales, la promoción del
uso de materias primas y bienes de capital procedentes del
Mercado Común Centroamericano (MCCA), y la
conservación de los recursos naturales, mediante aranceles
e incentivos fiscales. En servicios, los objetivos han consistido
en ampliar la oferta, incrementar la competencia, reducir los
precios de consumo mediante una menor participación del
Estado y eliminar progresivamente los monopolios.
Leyes y Reglamentaciones
Comerciales
La Constitución prevalece sobre todas las
demás leyes. Algunas disposiciones de la
Constitución se refieren a la relación entre las
obligaciones dimanantes de tratados y el derecho nacional. El
Artículo 10 dispone, en parte, que Nicaragua
únicamente reconoce obligaciones internacionales sobre su
territorio que hayan sido libremente consentidas y de conformidad
con la Constitución Política de la República
y con las normas de derecho internacional. Asimismo, no
acepta los tratados suscritos por otros países en los
cuales Nicaragua no sea parte contratante. Además, el
Artículo 182 dispone que la Constitución es la
carta fundamental del país y no tendrán valor
alguno las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se
le opongan o alteren sus disposiciones.
Las disposiciones de los acuerdos internacionales que se
ratifican y publican en el diario oficial La Gaceta
pasan a formar parte del ordenamiento jurídico del
país. Aquellas disposiciones que requieran
reglamentación para su implementación siguen los
procedimientos legislativos internos y se convierten en normas
jurídicas nacionales, y cualquier modificación se
da a través de enmiendas legales a los mismos
instrumentos. Las disposiciones de los Acuerdos de la OMC que se
incorporan en la legislación nacional de Nicaragua se
convierten en ley nacional una vez cumplidos los trámites
legislativos establecidos y cuentan con la misma
protección y recursos legales que las demás leyes
nacionales. Las decisiones y reglamentos del MCCA tienen un
régimen jurídico similar, pero, en determinadas
circunstancias, no requieren la aprobación de los
órganos legislativos.[1]
Las principales leyes de Nicaragua relativas al comercio
se enumeran en el cuadro siguiente:
Principal legislación comercial de Nicaragua, 2006
Relaciones
Comerciales Internacionales
i) Organización Mundial del Comercio
(OMC)
Nicaragua pasó a ser Parte Contratante del GATT
el 28 de mayo de 1950. Participó plenamente en la Ronda
Uruguay, ratificó el Acuerdo de Marrakech el 27 de julio
de 1995, contrajo todos los compromisos del todo únicos y
pasó a ser Miembro fundador de la OMC el 3 de septiembre
de 1995. Nicaragua otorga como mínimo trato NMF a todos
los Miembros de la OMC; tal trato no se hace extensivo al arroz
que procede de países que no son miembros de la
OMC.
ii) Acuerdos preferenciales
Según las autoridades nicaragüenses, los
elementos centrales de todos sus TLC son los siguientes: estricto
apego a las Constituciones de los países involucrados;
congruencia con los derechos y obligaciones de la OMC; y respeto
al principio de reciprocidad de derechos y obligaciones. Los TLC
que involucran a Nicaragua también reconocen las
diferencias de tamaños y niveles de desarrollo entre las
partes, que promueva un trato asimétrico a favor de los
países centroamericanos, a aplicarse de conformidad con la
naturaleza de las diferentes disciplinas que integran cada
TLC.
Mercado Común Centroamericano (MCCA)
Nicaragua es miembro del MCCA desde 1961. Hay tres
instrumentos centrales en este sistema. Mediante el Tratado
General de Integración Económica Centroamericana
(1960), los países centroamericanos se comprometen a
perfeccionar una zona de libre comercio y adoptar un arancel
externo común. Se establece el régimen de libre
comercio para todos los productos originarios de sus respectivos
territorios, con las únicas limitaciones comprendidas en
el anexo A (café tostado y sin tostar, azúcar de
caña, derivados del petróleo, alcohol
etílico y bebidas alcohólicas destiladas). En 1991
el Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la ODECA fue suscrito
por los cinco países centroamericanos y Panamá.
Mediante este Protocolo se establece y consolida el Sistema de la
Integración Centroamericana (SICA) como el marco
institucional de la región. El objetivo principal del SICA
es "la realización de la integración
centroamericana, para constituirla como región de paz,
libertad, democracia y desarrollo". El Protocolo al Tratado
General de Integración Económica Centroamericana
(1993) establece y consolida el Subsistema de Integración
Económica, adaptándolo al nuevo marco institucional
del SICA y a las nuevas necesidades de los países de la
región.
Los siguientes son algunos de los principales
instrumentos encaminados a fortalecer el MCCA adoptados desde
1999:
– Reglamento sobre el Régimen de
Tránsito Aduanero Internacional[2]cuyo
principal objetivo es facilitar, armonizar y simplificar los
procedimientos utilizados en las operaciones de tránsito
aduanero internacional efectuados por vía terrestre para
las mercancías procedentes u originarias de los
países signatarios y/o de terceros países, siempre
y cuando la operación de tránsito se inicie en un
Estado Parte. Este Reglamento se aplica también en el
tránsito entre Panamá y los cinco países de
la región.
– Código Aduanero Uniforme Centroamericano
(CAUCA III) y su Reglamento[3]que tiene por
objeto establecer la legislación aduanera básica de
los países de la región conforme a los
requerimientos del MCCA y de los instrumentos regionales de la
integración. Se aplica a todo el territorio aduanero, a
toda persona, mercancía y medio de transporte que cruce
los límites del territorio aduanero de los países
signatarios. El Reglamento desarrolla las disposiciones del CAUCA
(capítulo III 2) i)).
– Reglamento Centroamericano sobre la
Valoración Aduanera de las
Mercancías[4]que desarrolla las
disposiciones del Acuerdo relativo a la Aplicación del
Artículo VII del GATT de 1994, así como las
disposiciones procedentes del ordenamiento jurídico
regional (capítulo III 2) ii)).
Mecanismo de Solución de Controversias
Comerciales en Centroamérica[5]que
aplica: a la prevención o a la solución de todas
las controversias entre los miembros relativas a la
aplicación o a la interpretación de los
Instrumentos de la Integración Económica en lo que
se refiere exclusivamente a sus relaciones de comercio
intrarregional; o cuando un miembro considere que una medida
vigente o en proyecto de otro miembro es incompatible con las
obligaciones de dichos Instrumentos, o que anulan o menoscaban
los beneficios, del intercambio comercial entre sus territorios,
que razonablemente pudo haber esperado recibir de su
aplicación.
Los países centroamericanos han intensificado sus
esfuerzos para negociar conjuntamente acuerdos comerciales y/o de
inversiones con otros grupos regionales o interlocutores
individuales. Panamá fue incorporado como Estado miembro
del SICA en 1991. En diciembre de 2000, Belice se adhirió
al SICA en calidad de Estado miembro, en tanto que la
República Dominicana lo hizo en diciembre de 2003 en
calidad de Estado asociado.
TLC entre Nicaragua y
México
El TLC entre Nicaragua y México, que entró
en vigor en julio de 1998, abarca el comercio de
mercancías y de servicios, así como cuestiones
relacionadas con las inversiones y la propiedad intelectual. El
76 por ciento de las exportaciones nicaragüenses destinadas
a México se han beneficiado de reducciones arancelarias
inmediatas, mientras que los derechos arancelarios aún
vigentes se han eliminado progresivamente en períodos de
5, 10 y 15 años.
TLC entre Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y
Nicaragua, y la República Dominicana
El TLC de Centroamérica con la República
Dominicana en la parte normativa fue suscrito en 1998.
Asimismo, los protocolos complementarios que contienen los anexos
fueron suscritos de la siguiente manera: Costa Rica en 1998, El
Salvador y Guatemala en 1998, y Honduras y Nicaragua
en 2000. La ratificación del tratado por parte de
Nicaragua había sido demorada por las preocupaciones en
torno a las disposiciones sobre la agricultura. Esas
disposiciones, en su mayor parte, se renegociaron en el Protocolo
de Adhesión de Nicaragua al TLC
Centroamérica-República Dominicana que se
firmó el 13 de marzo de 2001, lo cual permitió que
el TLC entrase en vigor el 3 de septiembre de
2002. Además de establecer relaciones más estrechas
entre Nicaragua y la República Dominicana, este Protocolo
bilateral facilitó la negociación del TLC entre
Centroamérica, la República Dominicana y los
Estados Unidos (CAFTA por sus siglas en
inglés).[6]
TLC
Centroamérica-República Dominicana con los Estados
Unidos (CAFTA)
El CAFTA representa un cambio significativo de la
naturaleza de las relaciones comerciales preferenciales. En lugar
de ser un programa autónomo y que funciona en un solo
sentido, el CAFTA es un instrumento recíproco y de
cumplimiento exigible entre los miembros. El CAFTA cubre la gran
mayoría de los bienes objeto de comercio entre los Estados
Unidos y sus interlocutores centroamericanos, aunque algunos
productos sensibles están excluidos del acuerdo, mientras
otros están sujetos a limitaciones (por ejemplo, mediante
contingentes arancelarios). Para Nicaragua, los productos
sensibles son: arroz, maíz amarillo, maíz blanco,
sorgo, carne bovina, cebollas, fríjol rojo, pollo y leche
en polvo. Los productos nicaragüenses que entrarán en
el mercado estadounidense bajo cuota son: maní,
mantequilla de maní, azúcar, carne bovina y cuatro
especies de productos lácteos.
TLC entre Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y
Nicaragua, y el Taipei Chino
En 1997 fue suscrito por los Ministros de
Economía y/o Comercio Exterior el Acuerdo de
Complementación Económica entre las
Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras
y Nicaragua con el Taipei Chino. Este instrumento contiene
disposiciones para orientar las relaciones comerciales a mediano
plazo.
TLC entre Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y
Nicaragua, y Chile
El TLC de Centroamérica con Chile fue suscrito el
18 de octubre de 1999.[7] Se puede hablar de
un tratado comercial "jurídicamente separable" para cada
socio comercial centroamericano.
TLC entre Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y
Nicaragua, y Canadá
Los países centroamericanos suscribieron con
Canadá un Memorándum de Entendimiento de Comercio e
Inversión el 19 de marzo de 1998.
TLC entre Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y
Nicaragua, y Panamá
El TLC con Panamá se negocia de forma conjunta
entre los cinco países centroamericanos pero considerados
individualmente, esto es, aplican las normas y procedimientos del
TLC en forma bilateral con Panamá. El TLC pretende crear
una zona de libre comercio en un plazo máximo de
15 años, mediante un programa de desgravación
arancelaria gradual y recíproco con distintos plazos
(inmediato, 5, 10 y 15 años), aunque con algunas
exclusiones al libre comercio.
iii) Otros acuerdos comerciales
preferenciales
Nicaragua participa en el proceso de negociaciones del
Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA),
iniciativa lanzada en diciembre de 1994 con el propósito
de eliminar progresivamente las barreras al comercio de bienes y
servicios dentro del hemisferio occidental, y cuya
conclusión estaba prevista para 2005. Sin embargo, las
negociaciones están estancadas.
Nicaragua es parte de varios esquemas del Sistema
Generalizado de Preferencias (SGP), incluidos los de las CE, el
Canadá, el Japón, y Suiza.
Desde 1989, Nicaragua también participa en el
Sistema Global de Preferencias Comerciales entre países en
desarrollo (SGPC).
Alternativa bolivariana para las Américas (ALBA),
el Convenio Marco de Cooperación entre el Gobierno de la
República de Nicaragua y el Gobierno de la
República Bolivariana de Venezuela para la
Aplicación de la Alternativa Bolivariana para las
Américas, fue suscrito el 11 de enero de 2007 por
los Ministros de Relaciones Exteriores del Gobierno de la
República de Nicaragua y el Gobierno de la
República Bolivariana de Venezuela.
La Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra
América – Tratado de Comercio de los Pueblos o ALBA-TCP
(en ocasiones denominada extraoficialmente Alianza
Bolivariana para las Américas, pero más
comúnmente conocida como simplemente ALBA, acrónimo
de su nombre inicial Alternativa Bolivariana para
América), es una plataforma de integración enfocada
para los países de América Latina y el Caribe que
pone énfasis en la lucha contra la pobreza y la
exclusión social con base en doctrinas de
izquierda.
Se concreta en un proyecto de colaboración y
complementación política, social y económica
entre países de América Latina y el Caribe,
promovida inicialmente por Cuba y Venezuela como contrapartida
del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA),
impulsada por Estados Unidos.
El "ALBA" se fundamenta en la creación de mecanismos
que aprovechen las ventajas cooperativas entre las diferentes
naciones asociadas para compensar las asimetrías entre
esos países. Esto se realiza mediante la
cooperación de fondos compensatorios, destinados a la
corrección de discapacidades intrínsecas de los
países miembros, y la aplicación del Tratado de
Comercio de los Pueblos o "TCP".
El ALBA-TCP otorga prioridad a la relación entre
los propios países en pie de igualdad y en el bien
común, basándose en el diálogo subregional y
abriendo campos de alianzas estratégicas fomentando el
consenso y el acuerdo entre las naciones
latinoamericanas.
Mecanismo de
solución de controversias comerciales en
Centroamérica
El comercio entre los países centroamericanos se
ha incrementado considerablemente y aumenta año con
año, lo que es resultado del proceso de integración
económica que los cinco países han concertado, como
un medio para propiciar un desarrollo equitativo y sostenible y
mejores condiciones de vida para la población
centroamericana.
Los compromisos de la integración
económica se regulan en varios tratados y reglamentos que
los países han adoptado para alcanzar los fines que se han
propuesto. Sin embargo, cuando estos instrumentos se interpretan
o aplican por un Estado Parte, se pueden perjudicar derechos de
otros
Estados Parte, originando controversias.
Cuando surgen esas controversias se requiere de un medio
previsible, seguro y eficiente para solucionarlas, lo que dio
lugar a la aprobación del Mecanismo de Solución de
Controversias Comerciales entre Centroamérica, que es un
sistema moderno, ajustado a la realidad centroamericana y a la
celeridad de su comercio.
Las controversias comerciales que surjan en
relación con lo dispuesto en los instrumentos de la
integración económica serán resueltas de
acuerdo con los procesos establecidos en la Resolución
Nº
170-2006.
Foro:
Las controversias comerciales que surjan en
relación con lo dispuesto en los acuerdos de la
Organización Mundial del Comercio (OMC) o en
relación con cualquier tratado de libre comercio del que
las partes contendientes sean parte podrán ser resueltas
en el foro que escoja la parte reclamante. Una vez que la parte
reclamante haya solicitado el establecimiento de un Tribunal
Arbitral, el foro seleccionado será excluyente de los
demás (artículo 4 del anexo I de la
resolución Nº 170-2006).
Fundamento Legal:
El Mecanismo tiene su fundamento en la Enmienda al
artículo 35 del Protocolo de Tegucigalpa a la
Carta de la ODECA, la cual facultó al Consejo de
Ministros de Integración Económica –COMIECO
para establecer un sistema de solución de controversias
comerciales para el Subsistema económico.
El COMIECO aprobó el Mecanismo de Solución
de Controversias Comerciales entre Centroamérica mediante
las Resoluciones No. 1062003 (COMIECO XXVI) del 17 de febrero de
2003 y 1112003 (COMIECOXXVII) del 27 de mayo de 2003. Por
Resolución No. 1702006 (COMIECO XLIX) del 28 de julio de
2006, se modificó el Mecanismo, sus Reglas Modelo de
Procedimiento y su Código de Conducta, a fin de mejorar su
funcionamiento y reforzar la certeza y seguridad jurídicas
que su aplicación debe inspirar.
Objetivos: Los objetivos del Mecanismo
son:
Preservar los derechos y obligaciones que se derivan
de los instrumentos jurídicos de la integración
económica centroamericana.Prevenir o solucionar las diferencias comerciales
que surjan en el marco del proceso de integración
económica.Aportar seguridad y previsibilidad al comercio
intrarregional.Fortalecer el esquema de integración
económica centroamericana.
¿Cuándo se puede recurrir al
Mecanismo? Cuando surjan diferencias de naturaleza comercial
derivadas de la aplicación o interpretación de los
instrumentos que rigen el proceso de integración
económica.
¿Quiénes pueden presentar casos ante el
Mecanismo? Sólo los Estados miembros del Subsistema de
Integración Económica, a saber, Costa Rica, El
Salvador, Guatemala, Honduras y
Nicaragua.
Fases: El Mecanismo comprende varias fases o
procesos que incentivan primero que sean los propios Estados los
que a través de una negociación guiada por la
cooperación y la buena fe, puedan alcanzar un acuerdo
satisfactorio que solucione su diferencia.
Sólo cuando dicho acuerdo no se alcanza, el
sistema da la posibilidad de recurrir al proceso arbitral, de
manera que los Estados siempre puedan encontrar una
solución justa y con base en una norma de
derecho.
En todo caso, las soluciones a las controversias
comerciales que se obtengan en cualquier etapa, deben ser
compatibles con los instrumentos de la integración
económica.
El Mecanismo comprende los siguientes
procesos:
Consultas: Como primer paso, se debe recurrir
obligatoriamente a la fase de consultas. El objetivo principal es
que los Estados puedan resolver sus conflictos a través de
una negociación directa entre ellos, en forma amigable,
buscando un entendimiento mutuo y sin la intervención de
terceros.
Intervención del Consejo: Se recurre ante
el Consejo de Ministros cuando no se ha obtenido una
solución de la diferencia en la fase de consultas, ya sea
porque la parte consultada no responde en los primeros 10
días o en aquellos casos en los que si responde, pero
pasan 30 días y no se ha obtenido un acuerdo.
Ante esta instancia, la solución de la
controversia también debe ser negociada por los Estados
afectados, quienes a través del Consejo, pueden contar con
el apoyo y colaboración de un tercero
imparcial.
Para ejercer su función, el Consejo puede elegir
entre las siguientes opciones:
Nombrar asesores técnicos o grupos de
trabajo;Recurrir a los buenos oficios, la
conciliación, la mediación u otros
procedimientos de solución;Formular sus propias recomendaciones; o,
Resolver la controversia, pero sólo en
aquellos casos en que los Estados Parte consultantes deciden
someterse a su decisión.
Proceso Arbitral: Se recurre al arbitraje
únicamente cuando los Estados no han podido solucionar sus
diferencias a través de un acuerdo en alguna de las fases
anteriores.
En este proceso, el poder para solucionar la diferencia
se delega en un tribunal arbitral nombrado por las Partes
contendientes. El Laudo no admite recurso alguno, deberá
ser publicado sin demora y será obligatorio en los
términos y dentro de los plazos que ordene. El
incumplimiento del Laudo da derecho al Estado afectado a
suspender beneficios equivalentes al daño
sufrido.
Principios Generales: Con el fin de garantizar la
eficiencia, coherencia e integridad del sistema, el
Mecanismo se rige, entre otros, por los siguientes
principios:
Independencia: Implica que la
administración y el neutral (árbitro, conciliador,
experto, entre otros), actúan con total independencia de
los Estados, y no como su dependiente o representante.
Imparcialidad: Garantiza un tratamiento
equitativo a las partes de una diferencia.
Confidencialidad: Mientras se tramitan los
procesos, estos gozan de un carácter confidencial, lo que
genera un ambiente de seguridad y certeza. Se protege
además la información confidencial de naturaleza
sensible.
Agilidad: Los tiempos en los que se deben llevar
a cabo las actuaciones son cortos. Por ejemplo, el tribunal
arbitral debe emitir su Laudo en un plazo no mayor a 90
días. Este principio se refuerza cuando el conflicto versa
sobre bienes perecederos, evento en el cual los plazos
establecidos en la fase de consultas se reducen a la mitad,
cuando así lo solicite el interesado.
Funciones de la SIECA: El papel de la SIECA en el
Mecanismo consiste en administrar los procesos. No tiene facultad
para decidir las diferencias; su función es proporcionar
apoyo técnico, Logístico y administrativo en
materia de métodos alternos, dando un valor agregado a la
tramitación de los procesos.
Inversiones en el
CAFTA
Introducción
El presente capítulo del Trabajo consiste en el
trato que cada Estado parte le dará a los inversionistas
del resto de firmantes del tratado. Al respecto, el eje central
es el trato igualitario a todos los inversionistas. El
tratado establece claramente en su Capítulo X que los
Estados están obligados a dar condiciones tan favorables a
los extranjeros como a sus nacionales.
En tal sentido, puede afirmarse que el espíritu
del tratado es mantener las condiciones homogéneas de
competencia. Por otro lado, exige a los Estados dar a todos
los inversores condiciones mínimas conforme al Derecho
Internacional, brindando garantías de propiedad y respaldo
para su inversión. Si bien es cierto el tratado no detalla
las condicione mínimas, especifica que serán los
términos consuetudinarios los que condicionen el
comportamiento de los Estados
En caso de haber una disputa, el inversor extranjero
tendrá exactamente los mismos derechos que el nacional,
privando de cualquier preferencia, prebenda, protección u
opción de asesoría legal por parte del Estado sobre
sus nacionales de manera exclusiva. No existirá
expropiación sobre bienes muebles o inmuebles a inversores
extranjeros, salvo por los casos previstos en el tratado, siempre
y cuando se de igual trato que a los nacionales; en cualquier
caso, la indemnización debe ser expresa y sin
protestas
Un punto relevante del tratado establece que, de
ninguna manera, los inversores están obligados a contratar
nacionales del país de destino; en tal sentido, el
tratado de ninguna manera garantiza que el incremento de la
inversión será un aliciente para el crecimiento del
empleo nacional. las diferencias entre Estado e inversores se
dirimirán fundamentalmente por medio del arbitraje,
dejando la vía judicial como última
opción.
El fomento de la atracción de la
Inversión Extranjera Directa
El establecimiento de reglas jurídicas claras y
previsibles en materia de inversión mejoran la imagen
internacional del país, fomentando la atracción de
Inversión Extranjera Directa (de ahora en adelante
denominada IED). La Inversión Extranjera Directa es de
especial interés para Nicaragua, considerando su enorme
potencial en la generación de empleo y la transferencia de
tecnología, que esta promueve. La apertura del mercado
estadounidense a las exportaciones del país, nos permite
aprovechar estas condiciones preferenciales como "plataforma"
para atraer IED de terceros países, que deseen acceder al
mercado estadounidense, realizando inversiones en Nicaragua en
productos que ya tienen acceso con el CAFTA-DR
DESARROLLO (Capítulo X)
Definiciones
Nicaragua
Notificaciones y otros documentos en las diferencias,
serán atendidos en Nicaragua mediante su entrega a:
Dirección de Integración y Administración de
Tratados, o su sucesora
Ministerio de Fomento, Industria y Comercio Managua,
Nicaragua
Para los efectos de este Capítulo:
acuerdo de inversión significa un acuerdo
escrito[8]que comience a regir en el momento o
después de la fecha de la entrada en vigor de este Tratado
entre una autoridad nacional[9]de una Parte y una
inversión cubierta o un inversionista de otra Parte que
otorga a la inversión cubierta o al inversionista
derechos:
(a) con respecto a los recursos naturales u
otros activos controlados por las autoridades nacionales;
y
(b) sobre el cual la inversión cubierta o el
inversionista se fundamenta para el establecimiento o
adquisición de una inversión cubierta diferente del
acuerdo escrito mismo;
autorización de
inversión[10]significa una
autorización otorgada por las autoridades de inversiones
extranjeras de una Parte a una inversión cubierta o a un
inversionista de otra Parte;
Centro significa el Centro Internacional para el
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones ("CIADI")
establecido por el Convenio del CIADI;
Convención de Nueva York significa la
Convención de las Naciones Unidas sobre el
Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de
1958;
Convención Interamericana significa la
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional, hecha en Panamá el 30 de enero de
1975;
Convenio del CIADI significa el Convenio
sobre el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados, hecho en Washington
el 18 de marzo de 1965;
demandado significa la Parte que es parte de una
controversia relativa a una inversión;
demandante significa el inversionista de una
Parte que es parte de una controversia relativa a inversiones con
otra Parte;
empresa significa una empresa tal como se define
en el Artículo 2.1 (Definiciones de Aplicación
General) y una sucursal de una empresa;
empresa de una Parte significa una empresa
constituida u organizada de conformidad con la legislación
de una Parte, y una sucursal localizada en el territorio de una
Parte y que lleven a cabo actividades de negocios en ese
territorio;
información protegida significa
información de negocios confidencial o información
privilegiada o que de otra manera se encuentre protegida de
divulgación de conformidad con la legislación de la
Parte;
inversión significa todo activo de
propiedad de un inversionista o controlado por el mismo, directa
o indirectamente, que tenga las características de una
inversión, incluyendo características tales como el
compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de
obtener ganancias o utilidades, o el asumir riesgo. Las formas
que puede adoptar una inversión incluyen:
(a) una empresa;
(b) acciones, capital y otras formas de
participación en el patrimonio de una
empresa;
(c) bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda y
préstamos;[11]
[12]
(d) futuros, opciones y otros derivados;
(e) contratos de llave en mano, de construcción,
de gestión, de producción, de concesión, de
participación en los ingresos y otros contratos
similares;
(f) derechos de propiedad intelectual;
(g) licencias, autorizaciones, permisos y derechos
similares otorgados de conformidad con la legislación
interna;[13] [14]y
(h) otros derechos de propiedad tangibles o intangibles,
muebles o inmuebles y los derechos de propiedad relacionados,
tales como arrendamientos, hipotecas, gravámenes y
garantías en prenda;
inversionista de un país que no sea Parte
significa, respecto de una Parte, un inversionista que intenta
realizar, que está realizando o que ha realizado una
inversión en el territorio de esa Parte, que no es un
inversionista de una Parte;
inversionista de una Parte significa una Parte o
una empresa del Estado de la misma, o un nacional o empresa de la
Parte, que intenta realizar, está realizando o ha
realizado una inversión en el territorio de otra Parte;
considerando, sin embargo, que una persona natural que tiene
doble nacionalidad se considerará exclusivamente un
nacional del Estado de su nacionalidad dominante y
efectiva;
moneda de libre uso significa la "divisa de libre
uso" tal como se determina de conformidad con los
Artículos del Acuerdo del Fondo Monetario
Internacional;
nacional significa una persona natural que tiene
la nacionalidad de una Parte de conformidad con el Anexo 2.1
(Definiciones Específicas por País);
parte contendiente significa ya sea el demandante
o el demandado;
partes contendientes significa el demandante y el
demandado;
parte no contendiente significa la Parte que no
es parte de una controversia relativa a una
inversión;
Reglas de Arbitraje del CNUDMI significa las
Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas
sobre Derecho Internacional Mercantil;
Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI
significa el Reglamento del Mecanismo Complementario para la
Administración de Procedimientos por el Secretariado del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones;
Secretario General significa el Secretario
General del CIADI; y
tribunal significa un tribunal de arbitraje
establecido en virtud del Artículo 10.19 ó
10.25.
Trato Nacional
El artículo 10.3 del TLC, estatuye que cada parte
otorgará a los inversionistas de otra Parte un
trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias
similares, a sus propios inversionistas en lo referente
al establecimiento, adquisición, expansión,
administración, conducción, operación y
venta u otra forma de disposición de las inversiones en su
territorio.
Trato de Nación Más Favorecida
Por otro lado cada Parte otorgará a los
inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el
que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de
cualquier otra Parte o de cualquier país que no sea
Parte, en lo referente al establecimiento,
adquisición, expansión, administración,
conducción, operación y venta u otra forma de
disposición de inversiones en su territorio.
Referido a lo anterior, se dice que existe un nivel
mínimo de trato: cada Parte otorgará a las
inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho
internacional consuetudinario, incluido el trato justo y
equitativo, así como protección y seguridad
plenas.
Para mayor certeza, el nivel mínimo de trato a
los extranjeros según el derecho internacional
consuetudinario es el nivel mínimo de trato que se le
otorgará a las inversiones cubiertas. Los conceptos de
"trato justo y equitativo" y "protección y seguridad
plenas" no requieren un tratamiento adicional o más
allá de aquél exigido por ese nivel, y no crean
derechos substantivos adicionales.
(a) "trato justo y equitativo" incluye la
obligación de no denegar justicia en procedimientos
criminales, civiles, o contencioso administrativos, de acuerdo
con el principio del debido proceso incorporado en los
principales sistemas legales del mundo; y
(b) "protección y seguridad plenas" exige a cada
Parte otorgar el nivel de protección policial que es
exigido por el derecho internacional consuetudinario.
La determinación de que se ha violado otra
disposición de este Tratado, o de otro acuerdo
internacional, no establece que se ha violado este
Artículo.
Tratamiento en Caso de Contienda
Cada Parte otorgará a los inversionistas de otra
Parte, y a las inversiones cubiertas, un trato no
discriminatorio con respecto a las medidas que adopte o mantenga
en relación a pérdidas sufridas por inversiones en
su territorio debidas a conflictos armados o contiendas
civiles.
No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, si un
inversionista de una Parte, en cualquiera de las situaciones
referidas en el párrafo 1, sufre una pérdida en el
territorio de otra Parte que resulte de:
(a) la requisición de su inversión
cubierta o de parte de ella por las fuerzas o autoridades de esta
última Parte; o
(b) la destrucción de su inversión
cubierta o de parte de ella por las fuerzas o autoridades de esta
última Parte, la cual no era requerida por la necesidad de
la situación,
esta última Parte otorgará al
inversionista la restitución o una indemnización,
la cual en cualquier caso será de conformidad con el
derecho internacional consuetudinario y, con respecto a la
indemnización, será de conformidad con el
Artículo 10.7.2 al 10.7.4.[15]
Expropiación e
Indemnización[16]
Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará
una inversión cubierta, sea directa o indirectamente,
mediante medidas equivalentes a la expropiación o
nacionalización ("expropiación"), salvo que
sea:
(a) por causa de un propósito
público;(
(b) de una manera no discriminatoria;
(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de una
indemnización de conformidad con los párrafos 2 al
4; y
(d) con apego al principio del debido proceso y al
Artículo 10.5.
La indemnización deberá:
(a) ser pagada sin demora;
(b) ser equivalente al valor justo de mercado que tenga
la inversión expropiada inmediatamente antes que la medida
expropiatoria se haya llevado a cabo ("fecha de
expropiación");
(c) no reflejar ningún cambio en el valor debido
a que la intención de expropiar se haya conocido con
antelación a la fecha de expropiación; y
(d) ser completamente liquidable y libremente
transferible.
Si el valor justo de mercado está denominado en
una moneda de libre uso, la indemnización pagada no
será inferior al valor justo de mercado en la fecha de la
expropiación, más los intereses a una tasa
comercialmente razonable por esa moneda, acumulados desde la
fecha de la expropiación hasta la fecha del
pago.
Si el valor justo de mercado está denominado en
una moneda que no es de libre uso, la indemnización pagada
– convertida a la moneda del pago al tipo de cambio vigente
en el mercado en la fecha del pago – no será
inferior a:
(a) el valor justo de mercado en la fecha de la
expropiación, convertida a una moneda de libre uso al tipo
de cambio vigente en el mercado en esa fecha,
más
(b) los intereses, a una tasa comercialmente razonable
por esa moneda de libre uso, acumulados desde la fecha de la
expropiación hasta la fecha del pago.
Transferencias
Cada Parte permitirá que todas las transferencias
relacionadas con una inversión cubierta se hagan
libremente y sin demora desde y hacia su territorio. Dichas
transferencias incluyen:
(a) aportes de capital;
(b) utilidades, dividendos, ganancias de capital, y el
producto de la venta o liquidación, total o parcial de la
inversión cubierta;
(c) intereses, pagos por regalías, gastos por
administración, asistencia técnica y otros
cargos;
(d) pagos realizados conforme a un contrato, incluyendo
un contrato de préstamo;
(e) pagos efectuados de conformidad con el
Artículo 10.6.1 y 10.6.2 y el Artículo 10.7;
y
(f) pagos derivados de una controversia.
Cada Parte permitirá que las transferencias
relacionadas con una inversión cubierta se realicen en una
moneda de libre uso al tipo de cambio vigente en el mercado en el
momento de la transferencia.
Cada Parte permitirá que las transferencias de
ganancias en especie relacionadas con una inversión
cubierta se hagan según se autorice o se especifique en un
acuerdo escrito entre la Parte y una inversión cubierta o
un inversionista de otra Parte.
Sin perjuicio de los párrafos anteriores, una
Parte podrá impedir la realización de una
transferencia, por medio de la aplicación equitativa, no
discriminatoria y de buena fe de sus leyes relativas
a:
(a) quiebra, insolvencia o protección de los
derechos de los acreedores;
(b) emisión, comercio u operaciones de valores,
futuros, opciones o derivados;
(c) infracciones penales;
(d) reportes financieros o mantenimiento de registros de
transferencias cuando sea necesario para colaborar con las
autoridades responsables del cumplimiento de la ley o de
regulación financiera; o
(e) garantía del cumplimiento de órdenes o
fallos en procedimientos judiciales o administrativos.
Requisitos de Desempeño
Respecto a esto, se establece que ninguna Parte
podrá, en relación con el establecimiento,
adquisición, expansión, administración,
conducción, operación o venta o cualquier otra
forma de disposición de una inversión de un
inversionista de una Parte o de un país que no sea Parte
en su territorio, imponer ni hacer cumplir cualquiera de los
siguientes requisitos o hacer cumplir cualquier obligación
o compromiso para:
(a) exportar un determinado nivel o porcentaje de
mercancías o servicios;
(b) alcanzar un determinado grado o porcentaje de
contenido nacional;
(c) comprar, utilizar u otorgar preferencia a
mercancías producidas en su territorio, o adquirir
mercancías de personas en su territorio;
(d) relacionar en cualquier forma el volumen o valor de
las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones, o
con el monto de las entradas de divisas asociadas con dicha
inversión;
(e) restringir las ventas en su territorio de las
mercancías o servicios que tal inversión produce o
presta, relacionando de cualquier manera dichas ventas al volumen
o valor de sus exportaciones o a las ganancias que generen en
divisas;
(f) transferir a una persona en su territorio
tecnología, un proceso productivo u otro conocimiento de
su propiedad; o
(g) actuar como el proveedor exclusivo desde el
territorio de la Parte de las mercancías que tal
inversión produce o los servicios que suministre para un
mercado regional específico o al mercado
mundial.
Ninguna de las Partes condicionará la
recepción de una ventaja o que se continúe
recibiendo la misma, en relación con el establecimiento,
adquisición, expansión, administración,
conducción, operación, o venta o cualquier otra
forma de disposición de una inversión en su
territorio por parte de un inversionista de una Parte o de un
país que no sea Parte, al cumplimiento de cualquiera de
los siguientes requisitos:
(a) alcanzar un determinado grado o porcentaje de
contenido nacional;
(b) comprar, utilizar u otorgar preferencia a
mercancías producidas en su territorio, o a adquirir
mercancías de personas en su territorio;
(c) relacionar, en cualquier forma, el volumen o valor
de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones,
o con el monto de las entradas de divisas asociadas con dicha
inversión; o
(d) restringir las ventas en su territorio de las
mercancías o servicios que tal inversión produce o
suministra, relacionando de cualquier manera dichas ventas al
volumen o valor de sus exportaciones o a las ganancias que
generen en divisas.
3. (a) Nada de lo dispuesto en el párrafo 2 se
interpretará como impedimento para que una Parte
condicione la recepción de una ventaja o la
continuación de su recepción, en relación
con una inversión en su territorio por parte de un
inversionista de un país Parte o de un país que no
sea Parte, al cumplimiento de un requisito de que ubique la
producción, suministre servicios, capacite o emplee
trabajadores, construya o amplíe instalaciones
particulares, o lleve a cabo investigación y desarrollo,
en su territorio.
Altos Ejecutivos y Juntas
Directivas
En el artículo 10.10 prescribe que ninguna Parte
exigirá que una empresa de esa Parte, que sea una
inversión cubierta, designe a personas naturales de alguna
nacionalidad en particular para ocupar puestos de alta
dirección.
Una Parte podrá exigir que la mayoría de
los miembros de una junta directiva o de cualquier comité
de tal junta directiva, de una empresa de esa Parte que sea una
inversión cubierta, sea de una nacionalidad en particular
o sea residente en el territorio de la Parte, siempre que el
requisito no menoscabe materialmente la capacidad del
inversionista para ejercer el control de su
inversión.
inversión y Medioambiente
Nada de lo dispuesto en este Capítulo se
interpretará como impedimento para que una Parte adopte,
mantenga o haga cumplir cualquier medida, por lo demás
compatible con este Capítulo, que considere apropiada para
garantizar que las actividades de inversión en su
territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en
materia ambiental.
Artículo 10.12: Denegación de
Beneficios
1. Una Parte podrá denegar los beneficios de este
Capítulo a un inversionista de otra Parte que sea una
empresa de esa Parte y a las inversiones de dicho inversionista,
si dicha empresa es propiedad de o está controlada por
personas de un país que no es Parte y la Parte que
deniegue los beneficios:
(a) no mantiene relaciones diplomáticas con el
país que no es Parte; o
(b) adopta o mantiene medidas en relación con el
país que no es Parte o con una persona de un país
que no sea Parte, que prohíben transacciones con esa
empresa o que serían violadas o eludidas si los beneficios
de este Capítulo se otorgan a esa empresa o a sus
inversiones.
2. Sujeto a los Artículos 18.3
(Notificación y Suministro de Información) y 20.4
(Consultas), una Parte podrá denegar los beneficios de
este Capítulo a un inversionista de otra Parte que es una
empresa de esa otra Parte y a las inversiones de ese
inversionista, si la empresa no tiene actividades comerciales
sustanciales en el territorio de ninguna Parte, salvo de la Parte
que deniega, y si las personas de un país que no es Parte,
o de la Parte que deniega, son propietarias o controlan la
empresa.
Solución de Controversias
Inversionista-Estado
Consultas y Negociación
En caso de una controversia relativa a una
inversión, el demandante y el demandado deben primero
tratar de solucionar la controversia mediante consultas y
negociación, lo que puede incluir el empleo de
procedimientos de terceras partes de carácter no
obligatorio, tales como conciliación y
mediación.
Sometimiento de una Reclamación a
Arbitraje
En caso de que una parte contendiente considere que no
puede resolverse una controversia relativa a una inversión
mediante consultas y negociación:
(a) el demandante, por cuenta propia, podrá
someter a arbitraje una reclamación, de conformidad con
esta Sección, en la que se alegue
(i) que el demandado ha violado
(A) una obligación de conformidad con la
Sección A del TLC,
(B) una autorización de inversión,
o
(C) un acuerdo de inversión;
Y
(ii) que el demandante ha sufrido pérdidas o
daños en virtud de dicha violación o como resultado
de ésta; y
(b) el demandante, en representación de una
empresa del demandado que sea una persona jurídica
propiedad del demandante o que esté bajo su control
directo o indirecto, podrá, de conformidad con esta
Sección, someter a arbitraje una
reclamación en la que alegue
(i) que el demandado ha violado
(A) una obligación de conformidad con la
Sección A,
(B) una autorización de inversión,
o
(C) un acuerdo de inversión;
y
(ii) que la empresa ha sufrido pérdidas o
daños en virtud de dicha violación o como resultado
de ésta.
Por lo menos 90 días antes de que se someta
una reclamación a arbitraje,, el demandante
entregará al demandado una notificación escrita de
su intención de someter la reclamación a arbitraje
("notificación de intención"). En la
notificación se especificará:
(a) el nombre y la dirección del demandante y, en
el caso de que la reclamación se someta en
representación de una empresa, el nombre, dirección
y lugar de constitución de la empresa;
(b) por cada reclamación, la disposición
de este Tratado, la autorización de inversión o el
acuerdo de inversión presuntamente violado y cualquier
otra disposición aplicable;
(c) las cuestiones de hecho y de derecho en que se funda
cada reclamación; y
(d) la reparación que se solicita y el monto
aproximado de los daños reclamados.
Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que
tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación,
el demandante podrá someter la
reclamación:
de conformidad con el Convenio del CIADI y las
Reglas de Procedimiento para Procedimientos Arbitrales del
CIADI, siempre que tanto el demandado como la Parte del
demandante sean partes del Convenio del CIADI;de conformidad con las Reglas del Mecanismo
Complementario del CIADI, siempre que el demandado o la
Parte del demandante sean parte del Convenio del CIADI;
ode conformidad con las Reglas de Arbitraje de la
CNUDMI.
Una reclamación se considerará sometida a
arbitraje conforme cuando la notificación o la solicitud
de arbitraje ("notificación de arbitraje") del
demandante:
(a) a que se refiere el párrafo 1 del
Artículo 36 del Convenio del CIADI sea recibida por el
Secretario General;
(b) a que se refiere el Artículo 2 del Anexo C de
las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI sea recibida
por el Secretario General; o
(c) a que se refiere el Artículo 3 de las Reglas
de Arbitraje de la CNUDMI, conjuntamente con el escrito de
demanda a que se refiere el Artículo 18 de las Reglas de
Arbitraje de la CNUDMI, sea recibida por el demandado.
Una reclamación planteada por primera vez
después de que tal notificación de arbitraje haya
sido sometida, se considerará sometida a arbitraje en la
fecha de su recepción bajo las reglas arbitrales
aplicables.
Las reglas de arbitraje aplicables de conformidad con el
párrafo 3, y que estén vigentes en la fecha del
reclamo o reclamos que hayan sido sometidos a arbitraje conforme
a esta Sección, regirán el arbitraje salvo en la
medida en que sean modificadas por este Tratado.
6. El demandante entregará junto con la
notificación de arbitraje:
(a) el nombre del árbitro designado por el
demandante; o
(b) el consentimiento escrito del demandante para que el
Secretario General nombre tal árbitro.
Consentimiento de cada una de las Partes al
Arbitraje
1. Cada Parte consiente en someter una
reclamación al arbitraje, de conformidad con este
Tratado.
2. El consentimiento a que se refiere y el sometimiento
de la reclamación a arbitraje con arreglo cumplirá
con los requisitos señalados en:
(a) el Capítulo II del Convenio del
CIADI (Jurisdicción del Centro) y las Reglas del
Mecanismo Complementario del CIADI que exigen el
consentimiento por escrito de las partes de la
controversia;(b) el Artículo II de la
Convención de Nueva York que exige un "acuerdo por
escrito"; y(c) el Artículo I de la
Convención Interamericana que requiere un
"acuerdo".
Condiciones y Limitaciones al
Consentimiento de las Partes
1 Ninguna reclamación podrá someterse a
arbitraje conforme, si han transcurrido más de tres
años a partir de la fecha en que el demandante tuvo o
debió haber tenido conocimiento de la violación
alegada y conocimiento de que el demandante o la empresa
sufrió pérdidas o daños.
2. Ninguna reclamación podrá someterse a
arbitraje conforme a menos que:
(a) el demandante consienta por escrito a someterse al
arbitraje, de conformidad con los procedimientos previstos en
este Tratado; y
(b) la notificación de arbitraje se
acompañe,
(i) de la renuncia por escrito del demandante a las
reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo
10.16.1(a), y
(ii) de las renuncias por escrito del demandante y de la
empresa a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del
Artículo 10.16.1(b)
de cualquier derecho a iniciar o continuar ante
cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de
cualquiera de las Partes, u otros procedimientos de
solución de controversias, cualquier actuación
respecto de cualquier medida que se alegue ha constituido una
violación a las que se refiere el Artículo
10.16.
4. Ninguna reclamación podrá someterse a
arbitraje:
alegando una violación de una
autorización de inversión
alegando una violación de un acuerdo de
inversión
Si el demandante o el demandante o la empresa han
sometido previamente la misma violación que se alega ante
un tribunal administrativo o judicial de la Parte demandada, o a
cualquier otro procedimiento de solución de controversias
vinculante, para adjudicación o
resolución.
Selección de los
Árbitros
1. A menos que las partes contendientes convengan otra
cosa, el tribunal estará integrado por tres
árbitros, un árbitro designado por cada una de las
partes contendientes y el tercero, que será el
árbitro presidente, será designado por acuerdo de
las partes contendientes.
2. El Secretario General servirá como autoridad
para designar a los árbitros en los procedimientos de
arbitraje
3. Cuando un tribunal no se integre en un plazo de 75
días a partir de la fecha en que la reclamación se
someta a arbitraje, el Secretario General, a petición de
una parte contendiente, designará, a su discreción,
al árbitro o árbitros que aún no hayan sido
designados.
4. Para los propósitos del Artículo 39 del
Convenio del CIADI y del Artículo 7 de la Parte C de las
Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, y sin perjuicio de
objetar a un árbitro por motivos que no sean de
nacionalidad:
(a) el demandado acepta la designación de cada
uno de los miembros del tribunal establecido de conformidad con
el Convenio del CIADI o con las Reglas del Mecanismo
Complementario del CIADI;
(b) el demandante a que se refiere el Artículo
10.16.1(a) podrá someter a arbitraje una
reclamación conforme a esta Sección, o continuar
una reclamación de conformidad con el Convenio del CIADI o
a las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI,
únicamente a condición de que el demandante
manifieste su consentimiento por escrito sobre la
designación de cada uno de los miembros del tribunal;
y
(c) el demandante a que se refiere el Artículo
10.16.1(b) podrá someter una reclamación a
arbitraje conforme a esta Sección, o continuar una
reclamación de conformidad con el Convenio del CIADI o las
Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, únicamente
a condición de que el demandante y la empresa manifiesten
su consentimiento por escrito sobre la designación de cada
uno de los miembros del tribunal.
Realización del Arbitraje
1. Las partes contendientes podrán convenir en la
sede legal donde haya de celebrarse cualquier arbitraje conforme
a las reglas arbitrales. A falta de acuerdo entre las partes
contendientes, el tribunal determinará dicho lugar de
conformidad con las reglas arbitrales aplicables, siempre que el
lugar se encuentre en el territorio de un Estado que sea parte de
la Convención de Nueva York.
2. Una Parte no contendiente podrá presentar
comunicaciones orales o escritas ante el tribunal con respecto a
la interpretación de este Tratado.
3. El tribunal estará facultado para aceptar y
considerar comunicaciones amicus curiae que provengan de
una persona o entidad que no sea una parte
contendiente.
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